ORTAKLARIN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI

ORTAKLARIN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE KAR PAYI AVANSI

Şirketlerin, bilançolarında yeralan ortakların nakit borçlanmalarından kaynaklanan borçlarının tasfiye edilmesi ve güçlü sermaye yapısına geçişin sağlanabilmesi için Ticaret Kanunun verdiği üç yıllık süre Temmuz/2015 te sona ermiştir.

Ayrıca, Finans kurum ve kuruluşları açısından, şirket bilançosunda yeralan gerçeği yansıtmayan nakit kasa tutarı ile ortakların şirkete olan borçları, şirketin nakdi sermayesinin şirketten çekilmek suretiyle içinin boşaltılması anlamına gelmektedir. Peki, bilançolarda yeralan bu olumsuz durumu, nasıl olumlu hale getirebiliriz.

Şirketle İşlem Yapma, Şirkete Borçlanma Yasağı

Ticaret hukuku ile açıkça hüküm altına alınan iki temel

ilkesinden bir tanesi kurumsal yönetim ilkelerinin bir gereği olarak pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağıdır.

Yasak olan nedir ? sorusunun cevabı ise; şirket malvarlığının boşaltılması, şirketi yönetenlerin var olan karı dağıtmayarak şirketten haksız şekilde nemalanmalarına, şirket malvarlığında hakim çoğunluk gibi nemalanamayan küçük pay sahiplerinin mağduriyetine, dağıtılmayan karın örtülü şekilde pay sahiplerine aktarılması nedeniyle vergi kaybına ve şirket varlıklarının haksız şekilde boşaltılmış olması nedeniyle alacağını alamayan alacaklıların mağduriyetine sebebiyet verilmesi, ortak yada ortakların sınırsız bir şekilde şirkete nakit borçlanmasının olumsuz etkilerinin bertaraf edilmesi amaçlanmaktadır.

Yeni TTK’da, “Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı” başlıklı 358’inci maddesinde; ““Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.””  hükmü yer almaktadır.

Yeni TTK’da, “Şirketle İşlem Yapma, Şirkete Borçlanma Yasağı ” başlıklı 395/2. maddesinde; ““Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları (alt ve üst soyundan biri yada eşinin yahut üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet ve garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.

Belirli koşulların sağlanması durumunda ortakların şirkete borçlanmaları yasak kapsamından çıkarılmıştır. Ancak, Maliye Bakanlığı, ortakların şirkete borçlanmalarını örtülü kazanç dağıtımı kabul ederek, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (13maddesi) hükümlerine göre; Transfer Fiyatlandırması hükümlerini uygulayacağı tabiidir. İşte tam burada, vergilendirme noktasında ileride karşılaşılabilecek olumsuz sonuçlara karşı tedbirli olunması gerekmektedir.

Ne yapmalıyız ? sorusunun cevabı ise; kar payı avansı müessesesi, borçlanma yasağına karşı, yasa koyucunun önerdiği çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.

Kar Payı Avans Ödemeleri :

Ticaret hukuku’nun “Kar Payı” başlıklı 509 maddesinde; Kar payının ancak net dönem karından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabileceği belirtilmiştir. Yasa’nın verdiği yetkiye dayanılarak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca Kar Payı Avansı Tebliği yayınlanmış olup, uygulama ile ilgili usul ve esaslar belirlenmiştir. Tebliğ 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi olmayan anonim şirketler ile limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketleri kapsamaktadır.

Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkındaki Tebliğinde kâr payı avansının dağıtılması iki  koşul  bağlamıştır.

‐ Şirket genel kurulunca kâr payı avansı dağıtılmasına ilişkin karar alınmış olmalıdır, ‐ Kâr payı avansı dağıtılacak hesap döneminde hazırlanan üç, altı veya dokuz aylık ara dönem finansal tablolara göre kâr edilmiş olmalıdır.

Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan 1 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği ile “Avans kâr payı dağıtımı” başlığı altında Söz konusu düzenlemeye göre kurumlar vergisi mükelleflerince avans kâr payı dağıtımı yapılması halinde, dağıtılan kâr payları üzerinden elde edenin hukuki niteliğine göre vergi kesintisi yapılacaktır. Kesilen vergiler, avans kâr payı dağıtımının yapıldığı aya ait muhtasar beyanname ile beyan edilecektir.

Yasal mevzuat hükümlerine sadık kalınarak, Avans Kâr Payı dağıtılması halinde, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri uygulanmayacaktır.

Netice olarak; Ticaret hukukumuz da, Nakit borçlanma yasağı yumuşatılarak pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları, şirketin karlılığı devam ettikçe mümkündür. Ancak sınırlama getirilmiş ve pay sahiplerinin sermaye taahhüdünden doğan borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanma yasağı halen mevcuttur.

Bağımsız Denetçi

Savaş Yıldız

[email protected]

Kaynaklar :

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu,

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu,

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, 09/08/2012 RG, Kar Payı Avans Dağıtımı Hakkında Tebliğ,

Prof. Dr. Sami KARAHAN, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi,

Mustafa Sefa KARA, Yaklaşım Dergisi,