MALİ MÜŞAVİR AVUKATLIK YAPABİLİR Mİ? İŞTE DANIŞTAY KARARI (Eyup YÜCELİ)
Mali Müşavirlik ve Avukatlık Ruhsatına haiz meslek erbabı bu iki serbest mesleği eş zamanlı olarak yapabilir mi? Sorusuna cevap aramak için kaleme aldığım yazımla ilgili olarak sorunu fiilen yaşayan bir SMMM, BAĞIMSIZ DENETÇİ, AVUKAT meslektaşımızdan önemli bir elektronik posta aldım. E-posta da konuya ilişkin bir DANIŞTAY KARARI da yer alıyor...
Konunun önemine binaen sizlerle paylaşmak istedim;
Sayın Eyüp YÜCELİ Bey,
İnternet sitesi Muhasebedr.com da rastlamış olduğum 07.05.2015 tarihli yazınıza ilişkin olarak size yazıyorum. Öncelikle Türkiye’de iki elin parmakları kadar kişiyi ilgilendiren böyle ilginç bir konuyu işlediğiniz için çok teşekkür ederim.
Bu yazınızda “Mali Müşavirlik ve Avukatlık Ruhsatına sahip meslek erbabı bu iki mesleği eş zamanlı olarak yapabilir mi?” sorusunun yanıtını sadece kanun metinlerinden hareketle yanıtlamışsınız, ancak maalesef işin geçmişteki yargı süreci öyle değildir.
SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİR VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLERİN ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI HAKKINDA YÖNETMELİK’İN 43. maddesinde açık şekilde Meslek mensupları kendi mesleki faaliyetleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamazlar ifadesi yer almaktadır.
Bu kuralın iptali yönünde bir dava açılmış Danıştay 8. Daire iptal talebinin reddi yönünde karar vermiş ve İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 12.11.1993 tarihli 1992/580 E. 1993/544 K. Sayılı kararı ile 8. Daire kararını onamıştır.
Hatta bu davaya, davalı TURMOB’un yanında Barolar Birliği de katılmış ve iki mesleği bir arada icra etmek karmaşaya sebep olur şeklinde ilginç bir yaklaşımda bulunmuştur. Tetkik hakimi de talep aslında haklı olmasına haklı ama bunu düzenleme ile yapmak lazım, bu yargının işi değil demiştir. Hatta bu heyette çok güzel gerekçeli bir karşı oy da mevcuttur. (BU KARARI AŞAĞIDA İLETİYORUM, OKUMANIZI ÖNERİRİM)
Size fikren katılıyorum. Yorumunuza da aynen katılıyorum. Ancak makalenize maalesef katılamıyorum. İnanın kanun metni üzerinden yorumladığınız şekilde olmasını çok arzu ederdim, ancak maalesef durum bu şekilde değil. Birden fazla üniversite bitirip birbiri ile en güzel örtüşecek iki farklı alanda çok yönlü bakış açısı elde etmek; maalesef bu iki mesleği aynı anda yapmaya yetmemektedir.
Eğer bu konu ile ilgili başka bir bilginiz ya da fiilen bu iki mesleği icra ettiğini gözlemlediğiniz birileri varsa benim iletişim bilgilerimi paylaşırsanız çok memnun olurum.
Esen kalın.
Saygılarımla,
Halil Hazer
SMMM, Bağımsız Denetçi, Avukat
[email protected]
***
Serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin mesleki çalışmaları dışında, sürekli gelir sağlayıcı serbest meslek çalışmaları yapıp yapamayacakları hakkında DANIŞTAY KARARI;
T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
E. 1992/580 - K. 1993/544 - T. 12.11.1993
• SERBEST MUHASEBECİ VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLER ( Mesleki Çalışma Dışında Sürekli Gelir Sağlayıcı Başka Bir İş Yapamayacakları-Avukatlık Yapamamaları )
• SÜREKLİ GELİR SAĞLAYICI BAŞKA İŞLER ( Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Yapamayacakları )
• AVUKATLIK MESLEĞİ ( Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlik Yapanların Yapamayacakları )
3568/m.45
ÖZET : Serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin mesleki çalışmaları dışında, sürekli gelir sağlayıcı serbest meslek çalışmaları yapamayacakları hakkında.
İstemin Özeti: Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin ikinci cümlesi hükmünün iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 6.05.1992 günlü, E: 1990/1624, K: 1992/889 sayılı kararı davacı temyiz etmekte ve 3568 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde, esas itibariyle üç ana yasağın bulunduğu; bunların, hizmet akdi ile bir yere bağımlı çalışma yasağı, ticari faaliyette bulunma yasağı ve meslek ve meslek onuru ile bağdaşmayan işler yapmak yasağı olduğu; başka serbest meslek faaliyetinde bulunmama şeklinde bir yasağın kanunda yer almadığı, yönetmelik ile getirilen yasaklamanın kanuna aykırı olduğu ve avukatlık ile yeminli mali müşavirlik mesleklerinin birbiriyle bağdaştığı iddialarıyla, kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti: Davacının temyiz istemine cevap verilmemiştir.
Türkiye Barolar Birliğinin İsteminin Özeti: Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 43 üncü maddesinde yer alan hükmün, 3568 sayılı Kanun`a aykırı bir yönünün bulunmadığı ve maddede yer alan "meslek mensupları kendi mesleki faaliyetleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamazlar." kuralının iptali halinde, bir arada yürütülmelerine yasal olanak bulunmayan avukatlık ve yeminli mali müşavirlik meslekleri yönünden karmaşa ve giderilmesi güç sıkıntıların doğacağı belirtilerek davaya, davalı idare yanında katılma istemlerinin 2577 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin yollamada bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 53 ve 54 üncü maddeleri uyarınca kabulü ve davacının temyiz isteminin reddi istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi: S. T.
Danıştay Savcısının Düşüncesi: Dava, Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin 2 nci cümlesinin iptali istemiyle açılmış; Danıştay Sekizinci Dairesince iptali istenen yönetmelik hükmünde 3568 sayılı Yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
İptali istenen yönetmelik hükmü ile, bu meslek mensuplarının kendi meslek çalışmaları dışında, serbest meslek yapamayacakları kurala bağlanmıştır.
Danıştay Sekizinci Dairesine daha önce verilen düşüncemizde de açıklandığı gibi, yönetmeliğe, serbest muhasebeci müşavir ve yeminli malimüşavirlerin kendi meslekleri dışında serbest meslek yapamayacakları yolunda genel bir hüküm konulması yerinde ve yasanın amacına uygundur. Bu hüküm iptal edilince, her türlü meslek sahibinin müşavirlik yapması olanaklı hale gelir.
Davacı, bu engel hükmün kaldırılarak, meslekle bağdaşmayan diğer işlerin ayrıca belirtilmesi ile sorunun çözümleneceği, böylece avukatlığın malimüşavirlik ve serbest muhasebecilikle bağdaşır duruma getirilip yasaya ve hukuka aykırılığın giderileceği düşüncesindedir.
Başka bir anlatımla diğer serbest mesleklerin hangilerinin meslekle bağdaşmayacağının ( Yasanın 45/3. maddesinde olduğu gibi ) yönetmeliğe alınmasının uygun olacağı ileri sürülmüştür. Ancak kuralı kaldırıp, istisnaları saymaya başlamakla bu sorunun içinden çıkılamaz. O kadar çok meslek mevcut ve yenileri oluşmaktadır ki, bunların hangilerinin meslekle bağdaşmayacağının sayılması düzenleme ( yönetmelik yapma ) tekniğine uygun olamaz.
Ancak daha önce gerekçelerini ayrıntılarıyla açıkladığımız gibi, avukatlıkla serbest muhasebeci ve müşavirliğin bağdaştığı görüşünde olduğumuzdan, yasadaki diğer istisnalar gibi, yönetmeliğe de avukatlıkla ilgili bir istisna getirilmesi gerekir. İşte bu tür bir sonuca yargı kararı ile varılamayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, daire kararındaki gerekçeye katılmamakla birlikte, sonucu itibariyle yerinde görüldüğünden temyiz isteminin reddi gerekir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görüşüldü:
Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 43 üncü maddesinde yer alan "meslek mensupları, kendi mesleki faaliyetleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamazlar" hükmünün iptali istemiyle açılan davada Danıştay Sekizinci Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 6.5.1992 günlü, E: 1990/1624, K: 1991/889 sayılı kararı davacı temyiz etmekte, usul ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bozulmasını istemektedir.
Türkiye Barolar Birliğinin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 31 inci maddesinin yollamada bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 53 ve 54 üncü maddeleri uyarınca, davalı idare yanında davaya katılma istemi oybirliği ile kabul edilerek, davacının istemi incelendi.
Maliye ve Gümrük Bakanlığında hesap uzmanlığı yapması nedeniyle yeminli mali müşavirlik belgesi verilen ve avukatlık yapmakta olan davacının, Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin, doğrudan ve açıkça yeminli mali müşavirlerin ayrıca avukatlık da yapamayacaklarından söz etmemiş olmakla beraber, genel bir yasaklama ile dolaylı olarak bir avukatın ayrıca yeminli mali müşavirlik yapamayacağını hükme bağlamış olduğu ve bunun kanuna aykırı bulunduğu iddiasıyla, düzenlemenin kaldırılması için davalı idareye başvurduğu ve bu başvurusunun da cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine yönetmelik hükmünün iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
Danıştay Sekizinci Dairesince, 3568 sayılı Kanun`un "Yasaklar" başlıklı 45 inci maddesinin 1 ve 3 üncü fıkralarında yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, serbest muhasebeci, serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin mesleki çalışmaları dışında, kendilerine sürekli gelir sağlar biçimde serbest meslek çalışmaları yapmasının yasaklanmasında anılan yasa kuralına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın, usul ve hukuka uygun olduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminln REDDİNE, Danıştay Sekizinci Dairesinin 6.5.1992 günlü E: 1990/1624, K: 1992/889 sayılı kararının ONANMASINA 12.11.1993 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu`nun "Yasaklar" başlıklı 45 inci maddesinde, yeminli mali müşavirlerin bu ünvan ve tasdik yetkisiyle, 2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzel kişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamayacakları, ticari faaliyette bulunamayacakları, meslek ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamayacakları hükmüne yer verilmiştir.
Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin, yasak haller ve istisnaların düzenlendiği ( F ) Bölümünün "Ticari Faaliyette Bulunamama" başlığını taşıyan 43 üncü maddesinde ise "meslek mensupları kendi mesleki faaliyetleri dışında serbest mslek faaliyetinde bulunamazlar" kuralı getirilmiştir.
Gelir Vergisi Kanunu`nun 65 inci maddeslnde de, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin, işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması olarak tanımlanmış bulunmaktadır.
Bu itibarla, serbest meslek faaliyetlerini ticari faaliyet olarak kabul etmek mümkün olmadığı gibi, gerçek ve tüzel kişilere veya onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışma şeklinde nitelendirmek de söz konusu olamaz.
Diğer yandan, 3568 sayılı Yasanın 45 inci maddesinde, sair serbest meslek faaliyetlerinin, yeminli mali müşavirlik mesleği ile bağdaşmadığını belirten blr kurala da yer verilmediğine göre, ilgililerin bir başka serbest meslek faaliyetini yapmalarını engeller bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yasa hükmünde yer almayan bir kuralın, yasa hükmü genişletilmek suretiyle yönetmelikle düzenlenmesinde ve hiçbir ayrım yapmaksızın her türlü serbest meslek faaliyetinin yasaklanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği oyu ile aksine verilen karara katılmıyoruz.
***
EYUP YÜCELİMali Müşavir/Bağımsız Denetçi
MuhasebeDoktoru.com Genel Koordinatörü
[email protected][email protected]facebook.com/MuhasebeDrtwitter.com/MuhasebeDr